Для тех законодателей, до которых всё доходит только с …надцатого раза, повторю ещё и ещё: юриспруденция, уважаемые и не очень, есть наука. Наука о закономерностях права. Даже если вам, родимые, кажется, что эта наука есть просто служанка, обслуживающая ваши хотелки, то всё равно следует помнить, что служить ординарной проституткой она не будет ни при каких обстоятельствах.
Скорее превратится в стерву.
Свойства правовой действительности вполне объективны, и сколько бы законодатели не пытались приспособить под свои текущие взгляды ту или иную область духа, в том числе и правовую действительность, идеи оказываются намного сильнее людей и рвут на части негодные законодательные акты. Правда, часто вместе и с человеческими интересами.
Тому есть весьма и весьма красивая иллюстрация. Собственно её я сейчас и приведу.
То, что само по себе наличие третейских судов для государства лишняя обуза — очевидно вполне. Это, впрочем, верно и в отношении любого института гражданского общества. Другое дело, что избавиться от такого довеска, как гражданское общество, государству никак не возможно. Просто потому что как бы оно ни пыжилось, как бы не надувалось от собственной важности, а первичным стать не в состоянии1. История третейских судов настолько древняя, что описывать её не хватит никакого пространства. Третейские суды намного древнее государственных и имеют намного более богатую традицию и историю. Более того, справедливо сказать, что это государство на определённом этапе узурпировало тот самый момент гражданского общества, который именуется Rechtspflege, и который как раз и осуществляют третейские суды. Все остальные конституционные утверждения, что правосудие-де осуществляется только государственными судами, есть ни что иное как подмена понятий, пустые заклинания и игра словами. Всё-таки правосудие, то есть суждение о праве осуществляется, скорее, институтами гражданского общества, нежели государственной властью.
Нельзя сказать, что на Украине не было третейских судов до принятия современного закона. Были они. А кто сильно подзабыл, тот пусть, например заглянет в самый конец ГПК Украины ещё шестидесятых годов. Разумеется, были они и тогда, когда Украина была частью Российской Империи. Ах да, простите, господа националисты, я совсем забыл, что Российская Империя есть для Украины некое зарубежье, а сама Украина пребывала в это время во внеисторическом параллельном пространстве, так что история Российсской Империи, это, конечно, конечно, конечно же, не история Украины.
Та й хай iй грець, цiй iсторiї! Вернёмся в современность.
В современности же На Украине был принят многострадальный Закон Украины О третейских судах
. Были там некоторые странности, вроде особенного порядка регистрации, принудительного объединения институциональных третейских судов, да ещё некоторые. Большая часть этих нелепостей была неплохо заметна в сравнении с третейскими судами ad hoc, которые ни в каких регистрациях и объединениях вообще не нуждались. Мало того, этим законом были вообще изъяты из компетенции третейских судов все споры, которые содержат так называемый иностранный элемент. Почему государство Украина установило для таких споров на своей территории, но, — подчеркну: только на ней! — исключительную монополию только одного суда — международного коммерческого арбитража при Торгово-промишленной палате, кстати сказать, тоже суда именно третейского, негосударственного, ни в коем случае понятия не имею. Все разговоры о лоббировании меня не интересуют: всё-таки даже при защите и лоббировании интересов надо принимать разумные, рассудочные, а не потусторонние потолочные решения. Ну, разумеется, если только принять их в рамках рассудка вообще возможно.
Практически сразу после принятия закона были предприняты многочисленные атаки на деятельность третейских судов. И только не говорите мне о незаконности их решений — вот уж где-где, а как раз на Украине ни один судья не имеет права упрекнуть кого бы то ни было в произволе. Ибо сами украинские судьи извалялись в этом произволе до степени неотстирываемости2.
Дело за коротенькую историю закона о третейских судах, — а принят он был в 2004 году, — даже уже доходило до Конституционного суда Украины. И если в России сооответствующий конституционный вопрос о непротиворечии Конституции ставили частные лица, то на Украине нашлось вполне определённое количество депутатов
, которые обратились в Конституционный суд как субъекты самостоятельного обращения. Вот каким образом те или иные депутаты мыслят Конституцию — не как то, что обязывает и ограничивает, подчиняет государство, а как то, что ставит государство над всем на свете. Как высказался Конституционный суд на эту тему — отдельная история, но достаточно сказать, что он сказал в том духе, что
Третейський розгляд спорів сторін у сфері цивільних і господарських правовідносин — це вид недержавної юрисдикційної діяльності, яку третейські суди здійснюють на підставі законів України шляхом застосування, зокрема, методів арбітрування.
То есть надо обратить внимание, что деятельность третейского суда есть деятельность юрисдикционная (даже и без перевода это слово видно в тексте!).
Казалось бы, пора уж и успокоиться. Всё сказано.
Тем не менее, 5 марта 2009 года на Украине додумываются до того, до чего хотели додуматься в России, но вовремя сдержались. В государстве Украина, как воистину независимом от здравого смысла во всех отношениях, приняли ряд поправок к ещё относительно недавно — в 2004 году изданному закону о третейских судах. Все поправки, ограничивающие, а часто и весьма, деятельность третейских судов, а, следовательно, с точки зрения, например, ЕСПЧ, права людей, перечислять несколько неуместно. Их просто довольно много, и о большей части из них надо говорить особо. Но вот, например, какие споры были убраны из компетенции третейских судов. Ну, государственникам Украины так очень захотелось.
13) справ, за результатами розгляду яких виконання рішення третейського суду потребуватиме вчинення відповідних дій органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими чи службовими особами та іншими суб'єктами під час здійснення ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень
…
текст в переводе на русский язык
Обратите внимание как именно сформулировано ограничение дел, которые не может, по мысли законодателя Украины, рассматривать третейский суд, если только он действует на территории этого государства. Если в случае с Россией решения третейских судов сами по себе могут не обязывать властные органы, а при исполнении их эти органы обязывает именно законодательство в силу существования третейских решений, то на Украине любые третейские решения, на основании которых законодательство может обязать кого-либо прикосновенного к государству к чему бы то ни было, этим пунктом совершенно стали невозможны.
Вот оно вам и здрасьте!
Ощущение такое, что законодатели совершенно забыли о том, что деятельность третейского суда есть именно юрисдикционная деятельность, и что государство так-таки несёт кое-какие обязанности по защите и гарантиям прав, в том числе и защищённых третейским судом. Ведь если исходить из точного текста современного закона Украины. то получается нечто абсолютно нелепое: третейский суд может принимать только и исключительно решения об отказе в удовлетворении исков. И уж точно: не имеет права принимать никакие решения о присуждении, ведь последние в соответствии со всё тем же законом подлежат принудительному исполнению, причём исполнительная властная служба исполняет именно решение третейского суда. Определение, которое на этот счёт выдаёт государственный суд, само по себе и исполняется самим этим судом: им выписывается исполнительный документ. А в исполнительном этом документе значится всё-таки именно решение третейского суда, а не какое-либо иное. Важным следствием, например, этого обстоятельства является то, что в том случае, если надо определить порядок исполнения, то только сам третейский суд, который вынес решение, и может определить в каком порядке надо исполнять. Он, а не государственный суд, который только допустил принудительное исполнение. А впрочем… как же теперь, после 5 марта 2009 года государственный суд может допустить то, что никак не может быть допущено в результате неумной и неуёмой деятельности законодателя, не понимающего что такое именно юрисдикция.
Нет, я понимаю. что какая-нибудь щiрая государственница, скажем, из Партии Регионов может не понимать этого, но юриспруденция-то есть именно наука. А законы правовой действительности настолько объективны, что никакими ухищрениями нельзя обойти ни учение о праве, ни закономерности, существующие в такой неосязаемой иными чувствами сфере как правовая дейстивтельность — мире идей.
Но если относительно исполнения решений третейских судов можно попытаться вопреки всякой логике проинтерпретировать дело так, что есть, дескать, особенные нормы, которые регулируют принудительное исполнение решений третейских судов3, то вот что же делать теперь со ст. 40 Закона Украины О третейских судах
?
Статья эта гласит следующее:
Стаття 40. Забезпечення позову
Якщо сторони не домовилися про інше, третейський суд може за заявою будь-якої сторони розпорядитися про вжиття стороною таких забезпечувальних заходів щодо предмета спору, які він вважає необхідними, з урахуванням положень цивільного та господарського процесуального законодавства. Третейський суд може витребувати від будь-якої сторони надати належне забезпечення позову у зв'язку з такими заходами.
текст в переводе на русский язык
Иными словами, вроде бы всё в норме ясно: третейский суд имеет право принять те обеспечительные меры, которые считает нужными. Что там за ссылки на процессуальное законодательство — сказать трудно. Но Господь с ними, со ссылками-то. Проблема тут в другом.
Если в российском аналогичном законодательстве худо-бедно, но в процессуальных кодексах, регулирующих уже не деятельность судов третейских, а как раз деятельность судов государственных, есть нормы, касающиеся принятия обеспечительных мер по определениям третейских судов4, то вот как раз в украинских кодексах в этом смысле — хоть шаром покати. То есть вообще там ничего нет. Иными словами: третейский суд имеет право, скажем, наложить арест на имущество, но каким, собственно, образом такой арест накладывается — сказать трудно.
Впрочем, в одном из законов Украины есть такой себе намёк. Дело в том, что на Украине имеется Закон, который регулирует обременение движимого имущества. Зачем надо было принимать отдельный закон такого рода — опять-таки вопрос второй. А вот первый вопрос состоит в том, что в этом законе прямо указано, что основаниями для регистрации такого обременения, — а оно именно регистрируется в едином государственном реестре, — являются как решения, так и определения третейских судов. Тогда это означает, в частности, что сами по себе решения и определения третейских судов об обеспеченнии в части по меньшей мере движимого имущества, не требуют вообще никаких действий государственных судов, а действуют непосредственно. В принципе, ничего страшного. И не было бы ничего в этом страшного, если бы…
Если бы законодательством был бы установлен порядок оспаривания соответствующих определений! А его тоже, в отличие от российского законодтельства, нет!
И если бы не статья 19 названного закона, которая установила, что если только движимое имущество под обременением стало частью недвижимости, то недвижимость подлежит обременению на тех же основаниях, что и движимое имущество, вошедшее в неё. То есть получается тогда, что именно сами по себе решения и определения третейских судов суть основания и для обременения уже и недвижимого имущества. Во всяком случае, если хоть один кирпич в нём был обременён, пока лежал не в кладке, а на поддоне.
И если бы не та самая поразительная по смыслу поправка, которая вообще исключила из компетенции третейских судов всё, что должно быть обеспечено в исполнении своём в силу закона действиями государственной власти. И что же тогда остаётся от того самого права? что остаётся от юрисдикционной деятельности? А думали каким местом?
Но это — первый вариант толкования возникшей… хм, как бы выразиться по-изящнее?! — неопределённости.
Второй вариант состоит в том, чтобы провести аналогию между принудительным исполнением решения третейского суда и принудительным исполнением определения о принятии обеспечительных мер. Тут всё бы хорошо, и аналогия прямо-таки напрашивается, но опять-таки возникают эти самые если бы не
.
Скажем, если бы не то обстоятельство, что суд на Украине во всех случаях при выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение третейского суда обязан истребовать дело из институционального суда. Напомню, что в России такое действие суд может произвести только по ходатайству сторон и только в порядке подготовки дела к слушанию, но не в его процессе и не по собственной инициативе.
Если же иметь в виду, что никакого дела при принятии обеспечительных мер третейским судом на стадии только возбуждения гражданского производства на самом деле ещё нет, и если иметь в виду, что дело по общему правилу до окончания производства по нему вообще не может покидать суд, в котором оно рассматривается, а неприбытие дела в соответствии с законодательством Украины5 есть основание для отказа в выдаче исполнительного документа, то аналогия аналогией, а вопросов из этой самой аналогии возникает столько, что неясно — как же именно судам следует на них отвечать, если об этом позабыли в пылу парламентских драк с криками А ты кто такой!
и партерной борьбы у трибун сказать депутаты. Не стоит говорить, что при суде ad hoc истребование дела вообще не предусмотрено. Но когда при таком виде судебного производства оно заканчивается, то всё производство сдаётся на хранение именно в компетентный государственный суд. Так что суд истребует его у самого себя из архива. А при принятии обеспечительных мер предварительного характера, что естественно, дело-то никуда не сдаётся! И истребование его у единоличного, неинституционального судьи, ничем не предусмотрено.
Наконец есть третье нечто, что особенно не даёт покоя. Дело в том. что спор даже между украинскими субъектами вовсе не обязательно должен рассматриваться именно на территории Украины. А тогда такой суд попадает под целую сеть международных конвенций, регулирующих международный коммерческий арбитраж. В том числе, например, и под Нью-йоркскую (1958 г.) Конвенцию ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, а в ней есть статья III, которая гласит:
Статья III
Каждое Договаривающееся Государство признаёт арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений, на условиях, изложенных в нижеследующих статьях. К признанию и приведению в исполнение арбитражных решений, к которым применяется настоящая Конвенция, не должны применяться существенно более обременительные условия или более высокие пошлины или сборы, чем те, которые существуют для признания и приведения в исполнение внутренних решений.
А теперь сложите всё вместе и получите, что если только иностранный третейский суд, действуя, например, на территории России, оказался компетентен принять обеспечительные меры, — а он именно компетентен это делать! — то Украина должна взять под козырёк и признать в установленном уже на Украине порядке определение такого суда. И отвертеться нельзя! И, следовательно, украинский законодатель, хотел он этого или само так вышло, но практически выдавил юрисдикционную деятельность гражданских институтов именно за рубежи Украины. В частности, в Россию, где регулирование более внятное. Во имя чего и по каким таким загадочным мыслям он это сделал — судить не берусь, но вот только констатирую ещё раз: юридическая техника — техническая дисциплина, но основана она прежде всего на знании объективных фундаментальных закономерностей правовой действительности. А то, что бумага всё стерпит — верно, так ведь с дуру-то многое чего сломать можно, не так ли?
- Это особенно надо иметь в виду некоторым юристам, учившимся весьма и весьма посредственно. ↩
- Поясню ещё раз: если российские суды не суть суды в том именно смысле, что они вконец утратили свою самостоятельность и превратились в систему обслуживания для исполнительной власти, то на Украине никакой судебной системы вообще не наблюдается, а имеются личности в мантиях, которые могут быть охарактеризованы довольно ёмким словом:
оторвы
. Тут способны вытворить такое, на что не решился бы никакой судья в России. И всё сходит с рук. Абсолютно всё. Да, впрочем, судей на Украине вообще никто всерьёз и не воспринимает. Уж как профессионалов-юристов — так во всяком случае. ↩ - Хотя как можно интерпретировать это именно так, если законодатель вообще такие решения изъял именно из компетенции третеских судов — уму не постижимо! ↩
- Другой, разумеется, вопрос: кто и как из государственных судей такие нормы понимает и применяет. ↩
- Это тоже — местная, так сказать, специфика! ↩
Связанные материалы
Tags: дискреция, компетенция, норма, определение, определённость, обеспечительные меры, обеспечение, вещное право, власть, понятие, процесс, правосудие, публичность, Украина, международное право, ЕСПЧ, закон, логика, регулирование, система, способ защиты, судебная защита, судебная система, юридическая техника, юриспруденция, юстиция, толкование, третейский суд
